Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique
Interrogé par le Gouvernement sur les possibilités de modification « sèche » des clauses financières des contrats et sur l’application de la théorie de l’imprévision dans le contexte actuel de hausse exceptionnelle du prix des matières premières, le Conseil d’État a rendu son avis le 15 septembre 2022.
Cet avis précise qu’il est possible, sous certaines conditions, de modifier les seules clauses financières d’un contrat de la commande publique en application des articles R. 2194-5 et R. 2194-8 (s’agissant des marchés publics) et R. 3135-5 et R. 3135-8 (s’agissant des contrats de concession) du code de la commande publique. Il estime cependant que le cocontractant de l’administration ne saurait se prévaloir d’un droit à ce que le contrat soit modifié : la modification du marché ou de la concession revendiquée par le titulaire doit être acceptée par la personne publique. Le Conseil d’État rappelle de plus qu’en cas de circonstances imprévisibles bouleversant temporairement l’équilibre économique du contrat, le titulaire peut prétendre au versement d’une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision.
Cet avis a fait l’objet d’une fiche technique de la Direction des affaires juridiques de Bercy en date du 21 septembre 2022, relative aux possibilités offertes par le droit de la commande publique de modifier les conditions financières et la durée des contrats de la commande publique pour faire face à des circonstances imprévisibles et articulation avec l’indemnité d’imprévision.
Enfin, une circulaire du 29 septembre 2022 présente l’ensemble des solutions envisageables à la suite de l’avis du Conseil d’Etat du 15 septembre 2022 :
- obligation de prévoir des prix révisables pour de nombreux marchés (cf. CCP, art. R. 2112-13 ; R. 2112-14). En outre, la circulaire précise que les contrats conclus ne doivent pas prévoir, sauf exception, de terme fixe au sein de la formule de révision de prix et ne pas contenir de clause butoir ;
- possibilité de procéder à des modifications des seules clauses financières des contrats ;
- droit du cocontractant à être indemnisé sur le fondement de la théorie de l’imprévision ;
- possibilité de résilier le contrat à l’amiable ;
- gel des pénalités contractuelles si l’entreprise est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales. Cependant, cette impossibilité doit résulter des circonstances extérieures à l’entreprise et non de ses choix de gestion.
Cette circulaire d’application immédiate abroge la circulaire n°6338/SG du 30 mars 2022.